یکی از راه‌های فوق‌العاده تجدیدنظر از آرا, اعتراض رئیس قوة قضائیه به رأی صادره است. مبنای این اعتراض چیست و آیا رئیس قوة قضائیه به عنوان یک مرجع تجدیدنظر محسوب می‌شود یا خیر؛ آن‌چه از قوانین مدوّن برمی‌آید این است که مبنای این اعتراض به دو مصوبه مجلس برمی‌گردد: یکی ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه مصوب 1378 و دیگری تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1381. مقاله حاضر به بررسی مواد قانونی مذکور و مسایل پیرامون آن‌ها می‌پردازد.
واژگان کلیدی: تجدیدنظر؛ تجدیدنظر فوق‌العاده؛ رئیس قوة قضائیه؛ اعتراض.

1ـ مقدمه
در یک پروندة قضایی, قضات با همة دقت‌ها و وسواس‌هایی که به خرج می‌دهند گاه در تطبیق موضوعات با احکام و فهم مستندات و احصا دلایل و نظایر این‌ها دچار اشتباه می‌شوند. قانون‌گذار در مقام چاره‌جویی نسبت به اشتباهات قضایی و احکام مخالف اصول یا قوانین یا ادله یا مستندات, راه‌هایی را پیش‌بینی نموده است که حتی بعد از قطعی شدن یک حکم نیز می‌توان به آن اعتراض و درخواست نقض آن را نمود. به این راه‌های اعتراض که بعد از قطعیت حکم اعمال می‌شود «طرق فوق‌العاده اعتراض» گفته می‌شود که عبارت است از: اعاده دادرسی, اعتراض از طریق شعبه تشخیص و اعتراض رئیس قوة قضائیه. نوشتار حاضر فقط به بررسی اعتراض رئیس قوة قضائیه می‌پردازد.

2- تاریخچه

وظایف رئیس قوة قضائیه به عنوان عالی‌ترین مقام قضائی در اصل یکصد و پنجاه و هشتم قانون اساسی چنین آمده است: «1ـ ایجاد تشکیلات لازم در دادگستری به تناسب مسئولیت‌های اصل یکصد و پنجاه و ششم؛ 2ـ تهیه لوایح قضای متناسب با جمهوری اسلامی؛ 3ـ استخدام قضات عادل و شایسته و عزل و نصب آن‌ها و تغییر محل مأموریت و تعیین مشاغل و ترفیع آنان و مانند این‌ها از امور اداری طبق قانون».

علاوه بر این, اختیارات و وظایف رئیس قوة قضائیه طی ماده واحده‌ای مورخ 9/12/1371 به تصویب رسیده است. براساس این ماده واحده: «کلیه وظایف و اختیاراتی که در قوانین مختلف برای شورای عالی قضایی منظور شده است به استثنای اختیارات موضوع تبصره ذیل ماده واحده قانون شرایط انتخاب قضات مصوب 14/2/1361 به رئیس قوة قضائیه محول می‌شود».

به دلیل جامع نبودن قوانین موجود و ضرورت اصلاح آن, طرح اصلاح قانون اختیارات و وظایف رئیس قوة قضائیه به مجلس ارایه شد که در مورخه 8/12/1378 با عنوان «وظایف و اختیارات رئیس قوه قضائیه» ]نه با عنوان قانون اصلاح قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه[ در پنج ماده تصویب شد.{ قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه مصوب 8/12/1378: «ماده 1ـ رئیس قوة قضائیه علاوه بر وظایف و اختیارات موضوع قانون اختیارات و وظایف رئیس قوة قضائیه مصوب 9/12/1371؛ دارای وظایف و اختیارات مصرح در این قانون نیز به شرح زیر می‌باشد:
الف . ایجاد تشکیلات قضایی و اداری لازم و مناسب با وظایف مقرر در اصل یکصد و پنجاه و ششم (156) قانون اساسی در دادگستری؛
ب . انتقال قضات داوطلب به تهران و سایر شهرستان‌هایی که با کمبود شدید قاضی مواجه هستند در صورت مصلحت و بدون رعایت قانون نقل و انتقال قضات؛
ج . پیشنهاد بودجة سالیانة قوة قضائیه و سازمان‌های وابسته آن به هیئت وزیران؛
ماده 2ـ ریاست قوة قضائیه سمت قضایی است و هرگاه رئیس قوة قضائیه ضمن بازرسی, رأی دادگاهی را خلاف بیّن شرع تشخیص دهد آن را جهت رسیدگی به مرجع صالحه ارجاع خواهد داد؛
ماده3ـ دولت موظف است لوایح قضایی را که توسط رئیس قوة قضاییه تهیه و تحویل دولت می‌شود, حداکثر ظرف مدت سه ماه تقدیم مجلس شورای اسلامی نماید؛
ماده 4ـ رئیس قوة قضائیه می‌تواند صلاحیت قضات را به سه درجه تقسیم و با در نظر گرفتن سوابق علمی و تجربی, درجة صلاحیت هر قاضی را تعیین نماید.
ماده 5ـ آیین‌نامة اجرایی این قانون توسط وزیر دادگستری تهیه و به تصویب رئیس قوة قضائیه خواهد رسید. قانون فوق مشتمل بر پنج ماده در جلسة علنی روز یکشنبه مورخ هشتم اسفند ماه یکهزار و سیصد و هفتاد و هشت مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 9/12/1378 به تأیید شورای نگهبان رسیده است».}

یکی(بنابراین با توجه به ماده یک قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه مصوب 1378, قانون اختیارات و وظایف رئیس قوة قضائیه مصوب 1371 به قوت خود باقی است.) از نوآوری‌های این قانون حق اعتراض رئیس قوةقضائیه نسبت به آرایی است که وی ضمن بازرسی از پرونده‌ها آن‌ها را خلاف بیّن شرع تشخیص دهد. این حق پیش از این در قوانین موضوعه وجود نداشت. قبل از انقلاب اسلامی نیز آخرین بررسی شکلی از ناحیه قضات دیوان عالی کشور صورت می‌گرفت و وزیر دادگستری که اختیارات وی به رئیس قوة قضائیه تفویض شده است نقشی در رسیدگی نداشت.{قبل از انقلاب متمم قانون اساسی مشروطیت به ریاست قوة قضائیه اشاره‌ای نداشت. ضرورت استقلال قضایی و ظواهر قانون اساسی اقتضا می‌کرد که ادارة امور این قوه مستقل از قوای دیگر باشد. اما اولین گام معکوس در قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب 1329 قمری, برداشته شد که در آن مقرر گردید قضات عالی‌مقام (رؤسای محاکم و مستشاران دیوان تمیز, رؤسا و کارمندان محاکم استیناف و رؤسای محاکم ابتدایی) به پیشنهاد وزیر عدلیه و با فرمان پادشاه و سایر قضات با حکم وزیر منصوب می‌شوند. به این ترتیب مقام «وزارت دادگستری» به عنوان عضو قوة مجریه در صدر قوة قضائیه بنیان‌گذاری شد. البته استقرار چنین نظامی مسئله استقلال قضایی را خدشه‌دار ساخته بود. پس از انقلاب, قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1358, اصولی را مقرر داشت که استقلال این قوه را حفظ و حراست از حقوق مردم را به نحواطمینان بخشی تضمین می‌کرد.

در این قانون شورای عالی قضایی به عنوان عالی‌ترین مقام قوة قضائیه معرفی گردید. هم‌چنین وزیر دادگستری صرفاً‌ عهده‌دار مسایل مربوط به روابط قوة قضائیه با قوة مقننه و قوة مجریه بوده و هیچ نقشی در ادارة قوة قضائیه نداشته و مدیریت این قوه به دور از دخالت قوای دیگر به صورت شورایی مستقل اداره می‌شود. (سید محمود هاشمی, 1379, ج2: 436؛ وکیل, امیرساعد و عسکری, پوریا, 1383: 406 و 407).}

به هرحال ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه که به مسئله اعتراض رئیس قوة قضائیه از آراء می‌پردازد با هیچ مخالفتی در مجلس شورای اسلامی با اکثریت آرا به تصویب رسید. ماده مذکور چنین مقرر می‌نماید: «ریاست قوة قضائیه سمت قضایی است و هرگاه رئیس قوة قضائیه ضمن بازرسی, رأی دادگاهی را خلاف بیّن شرع تشخیص دهد آن را جهت رسیدگی به مرجع صالح ارجاع خواهد داد».
هم‌چنین به رغم وجود ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه, قانون‌گذار در سال 1381 با اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب و تأسیس شعب تشخیص به عنوان یک راه تجدیدنظر نهایی از احکام قطعی, باز به طور استثنایی به رئیس قوة قضائیه اجازه داده است که از آرای قطعی شعب تشخیص در صورت ملاحظه وجود خلاف بیّن با شرع بدون هیچ محدودیتی تجدیدنظرخواهی کند. تبصره 2 ماده 18 قانون مذکور چنین است: «تبصره 2ـ ... تصمیمات یادشده شعبه تشخیص در هر صورت قطعی و غیر قابل اعتراض می‌باشد مگر آن‌که رئیس قوة قضائیه در هر زمانی و به هر طریقی رأی صادره را خلاف بین شرع تشخیص دهد که در این صورت جهت رسیدگی به مرجع صالح ارجاع خواهد شد».
همان‌طور که ملاحظه می‌شود مضمون تبصره 2 ماده 18 مذکور شبیه ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه است که در مطالب بعدی از آن بحث خواهد شد.
3ـ مبنای حق اعتراض رئیس قوة قضاییه

مبنای چنین اختیاری برای رئیس قوة قضائیه را می‌توان با مراجعه به مشروح مذاکرات مجلس شورای اسلامی به دست آورد. مخبر کمیسیون امور قضایی و حقوقی مجلس در گزارش خود به مجلس پیرامون حق اعتراض رئیس قوه قضاییه بیان داشته است: «بحث دیگری که هست این است که آیا کار رئیس قوة قضائیه, کار اداری است یا قضایی. ثمره آن در خیلی از موارد است, حالا یک جای آن این‌جاست, در پرونده‌های قضایی که الآن ایشان به عنوان مأذون از طرف رهبری دستور اجرای تنفیذ قصاص را صادر می‌کند. مواردی پیش آمده که رئیس قوة قضائیه این را خلاف شرع تشخیص می‌دهد و این رأی همین‌طور مانده, نه دستور اجرا می‌دهد, از آن طرف رأیی قطعی شده, هیچ‌کاری هم نمی‌شود کرد؛ در این قبیل موارد یک اجازه قضایی به رئیس قوة قضائیه داده می‌شود تا رأی را نقض بکند و پرونده را جهت رسیدگی به مرجع صالح بفرستد».* معاون حقوقی و امور مجلس وزارت دادگستری هم در این مورد چنین گفته است: ‌«مسئله بعدی این‌که احیاناً ایشان (رئیس قوة قضائیه) گاهی با یک سری از اشکالاتی که در بعضی از پرونده‌ها هست برخورد می‌کنند و نظرشان بر این بوده که چون من به عنوان یک قاضی نیستم و اختیارات قضائی ندارم, بعضاً در دیوان عالی کشور قضات محترم دیوان عالی کشور ایراد می‌گیرند که رئیس قوة قضائیه قاضی نیست و لذا دستور قضایی نمی‌تواند بدهد, قاضی نصب می‌کند, اما این‌که بتواند دستور قضایی بدهد روی این قضات دیوان عالی کشور ایراد داشتند؛ برای این‌که این اشکال هم رفع شود در یکی از بندها به رئیس قوة قضائیه اجازه داده شده در مواردی که در هنگام بازرسی برخورد کنند به یک حکمی که خلاف بیّن شرع باشد بتوانند روی این مسئله تصمیمی بگیرند. که البته پیشنهاد ما در کمیسیون این بود که به دیوان عالی کشور برود و ایشان از دیوان عالی کشور بخواهد اما کمیسیون نهایتاً نظر بر این بود که خود رئیس قوة قضائیه این اختیار را داشته باشد که حکمی را که خلاف بیّن شرع تشخیص داد نقض بکند و خودشان به مرجع صالحه ارسال بدارند».{البته در مورد اختیار مذکور, در ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب بحثی به میان نیامده است. ولی رئیس قوة قضائیه در آغاز کار شعب تشخیص, هدف از تصویب ماده 18 مذکور را جلوگیری از خدشه‌دار شدن قاعده اعتبار امر مختوم دانسته است (روزنامة مأوی؛ 1381: 3) در حالی که اختیار مذکور با فلسفه تصویب ماده 18مغایرت دارد. و حتی حذف ماده 235 ق.آ.د.ک و 326 ق.آ.د.م هم به این دلیل بوده است, ولی با دقت در ماده 18 مذکور می‌توان گفت اعتبار امر مختوم بیش‌تر از قبل خدشه‌دار شده است. (قدرت‌الله واحدی, 1381: 2). به نظر می‌رسد فلسفه تصویب اختیار مذکور در مادة 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب باز هم ریشه در ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه دارد و گزارش رئیس قوة قضائیه در مورد ماده 18 هیچ ربطی به فلسفه اعتراض رئیس قوة قضائیه ندارد.}
بنابراین می‌توان گفت مبنای حق اعتراض رئیس قوة قضائیه با توجه به اظهارات کمیسیون امور حقوقی مجلس مبنی بر مبهم بودن سمت ریاست قوة قضائیه (اداری یا قضایی) و با توجه به تخصصی که ریاست قوة قضائیه طبق اصل یکصد و پنجاه و هفتم قانون اساسی (مجتهد عادل و آگاه به امور قضایی) دارد و در رأس این قوه است, حق جلوگیری از صدور و اجرای احکام خلاف بیّن شرع می‌باشد.
4ـ بررسی قلمرو اختیارات رئیس قوة قضائیه
الف. بحث حکم و قرار (شمول نسبت به قرار)
همان‌طور که می‌دانیم, رأی مفهوم عامی است که حکم و قرار را شامل می‌شود و طبق ماده 299 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی: «چنان‌چه رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن به طور جزئی یا کلی باشد حکم و در غیر این صورت قرار نامیده می‌شود».
«رأی» مذکور در ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه مطلق است و شامل حکم و قرار, هر دو می‌شود.
حال اگر قراری صادر شده ولی پرونده منتهی به صدور حکم نشده باشد چنین قراری قابل تجدید نظر است اما اگر پرونده منتهی به صدور حکم شده باشد ولی در حین رسیدگی به این پرونده قراری صادر شده که خلاف بیّن با شرع می‌باشد, دو فرض را باید از هم تفکیک کرد:اول, موردی که «قرار حین رسیدگی» و «حکم صادره» هر دو مخالف شرع باشد؛ در این صورت رئیس قوة قضائیه می‌تواند خلاف شرع بودن را اعلان کند. دوم این‌که, در حین رسیدگی قرار خلاف شرع صادر شده باشد و پرونده هم منتهی به صدور حکم شده باشد اما حکم منطبق با قانون و شرع باشد؛ آیا در چنین مواردی رئیس قوة قضائیه می‌تواند اعلان خلاف شرع کند؟ در جواب باید گفت: با توجه به این‌که رأی صادره مخالف بیّن با شرع نیست اعلان خلاف آن قابل توجیه نیست ولی با توجه به این‌که قاضی رسیدگی‌کننده در حین رسیدگی اصول دادرسی را رعایت نکرده است می‌توان چنین مواردی را تخلف انتظامی برای قاضی دانست. پس روشن شد که رأی مذکور در ماده شامل قرار هم می‌شود اما این استدلال شامل تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب نمی‌شود. هرچند در تبصره مذکور نیز از اصطلاح «رأی» استفاده شده است ولی قرائنی وجود دارد که اختصاص تبصره به احکام را تقویت می‌کند:
اولاً: قانون‌گذار در ماده مذکور از اصطلاح «محکوم‌علیه» استفاده کرده, و محکوم‌علیه اختصاص به احکام دارد؛
ثانیاً: با توجه به این‌که تبصرة 2 در جهت توضیح ماده 18 مذکور است, در آن از اصطلاح «حکم قطعی» استفاده شده است.
ثالثاً: قاعدة اعتبار امر مختوم اغلب در احکام کاربرد دارد تا قرارها و ماده 18 مذکور هم در جهت اعتراض از چنین احکامی می‌باشد, بنابراین ماده 18 شامل احکام می‌شود.
ب. نحوة اطلاع رئیس قوة قضائیه از آرای خلاف بیّن شرع
در مورد کیفیت مطرح شدن موضوع نزد رئیس قوة قضائیه باید گفت: هرچند ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه برخلاف تبصره 2 مادة 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب, مطرح شدن پرونده نزد رئیس قوة قضائیه را منحصر به «بازرسی» کرده است ولی باید گفت عبارت «بازرسی» در این ماده طریقیت دارد نه موضوعیت؛ زیرا منحصر کردن این ماده به بازرسی با هدف و فلسفه تصویب‌کنندگان این ماده مغایرت دارد.
بنابراین نحوة مطرح شدن پرونده نزد رئیس قوة قضائیه, ممکن است به یکی از راه‌های ذیل باشد:
1ـ کلیه آرای صادره بدون نیاز به اعتراض یا درخواستی, برای نظارت شرعی, از شعب دادگاه‌ها به دفتر رئیس قوة قضائیه ارسال گردد؛ که این حالت مستلزم وجود وظیفه قانونی دادگاه‌ها برای ارسال آن‌ها و هم‌چنین مستلزم وجود دفتر ویژه‌ای برای وصول و ثبت و ضبط آن‌ها در قوة قضائیه است و ممکن است لازم باشد پرونده مربوط به همراه رأی صادره ارسال گردد و به طور متوالی از نظارت شرعی رئیس قوة قضائیه بگذرد؛
2ـ آرای‌ دادگاه‌ها در صورت اعتراض از سوی محکوم‌علیه یا دادستان نزد رئیس قوة قضائیه مطرح شوند؛ در این صورت ممکن است اعتراض به دفتر دادگاه یا به طور مستقیم به دفتر رئیس قوة قضائیه تسلیم گردد؛
3ـ اشخاصی غیر از محکوم‌علیه یا دادستان که به نحوی از خلاف شرع بودن رأی مطلع گردیده‌اند, آن را با واسطه یا بی‌واسطه به رئیس قوة قضائیه اعلام کنند. مثلاً مراجع عظام, علما و یا شخصیت‌های سیاسی مذهبی و قضات و یا مسئولین قضایی که ارتباطی با پرونده داشته‌اند به عنوان ناظران عمومی, خلاف شرع بودن رأیی را که از دادگاه‌ها صادر شده است اعلام کنند.
با توجه به سه فرض مورد اشاره, می‌توان گفت در صورت اول یک نظارت رسمی تمام عیار نسبت به کل آرا و احکام صادره اعمال خواهد شد که با وجود ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مبنی بر وجود شعبه تشخیص, چنین نظارتی مورد نیاز نبوده و رئیس قوة قضائیه نیز فرصت و مجال کافی برای نظارت بر همه پرونده‌ها ندارد. بنابراین ممکن است روش مطرح شدن رأی نزد رئیس قوة قضائیه ناظر به حالت‌های «2» و «3» باشد.{آقای دکتر قدرت‌الله واحدی در مورد تبصره 2 ماده 18 در مورد نحوه مطرح شده پرونده نزد رئیس قوة قضائیه می‌گوید: «بدیهی است رئیس قوة قضائیه نیز هیچ‌گاه شخصاً و مستقیماً در این خصوص تصمیم‌گیری نمی‌کند, چون نه از نظر وقت و فرصت چنین امری امکان‌پذیر است و نه به لحاظ منطقی و اصول حقوقی تفویض چنین اختیاری به شخص و نه هیئت, قضات قابل دفاع است؛ پس آن‌چه در عمل اتفاق می‏‌افتد این است که به جای قضات دیوان عالی کشور یا دادیاران دادستانی کل کشور سیل درخواست‌های تجدیدنظر مورد بحث نسبت به آرای قطعی محاکم به سوی اداره نظارت و پیگیری قوه قضائیه که زیر نظر قوة قضائیه انجام وظیفه می‌کند سرازیر خواهد شد و قضات شاغل در این اداره که بلاشک از نظر علمی و تجربی به مراتب پایین‌تر از قضات دیوان عالی کشور و دادیاران دادستانی کل کشور هستند, به این درخواست‌ها رسیدگی و اعلام نظر می‌کنند و رئیس قوة قضائیه نیز براساس این اعلام نظر در مقام اعمال ماده 18 اصلاحی اقدام خواهد کرد»؛ (واحدی, نقدی بر اصلاح قانون دادگاه‌های عمومی, 1382: 2 و نیز ر. ک: قدرت‌الله واحدی, 1381: 82‌ـ79)}
نکته‌ای که در این‌جا باید به آن اشاره نمود این است که هرچند قانون‌گذار با حسن نیّت خواسته است نحوة اطلاع یافتن رئیس قوة قضائیه از پرونده‌های خلاف شرع را محدود به یک یا چند طریق (مثلاً از طریق دادستان یا بازرسی) نکند ولی در عین حال این مکان برای همه وجود نداشته و در برخی موارد منحصر به افراد بانفوذ می‌باشد که این امر را از طریق مراجعی مانند دادستان کل کشور یا رئیس حوزة قضایی و ... به اطلاع رئیس قوة قضائیه برسانند. بنابراین بهتر است برای نظام‌مند کردن این شیوه و هماهنگی بهتر و دست‌رسی عموم به این طریق اعتراض, در حوزه‌های قضایی و حداقل در مراکز استان‌ها دفتری به نام «دفتر اعتراض به آرا از طریق رئیس قوة قضائیه» تشکیل شود که البته می‌تواند محدود و منحصر به پرونده‌های ویژه باشد. ضمن این‌که نمایندگانی از طرف رئیس قوة قضائیه به این دفاتر منصوب شوند که یا به طور مستقیم پرونده را برای تشخیص غیر شرعی بودن رأی صادره, در اختیار رئیس قوة قضائیه قرار دهند و یا این‌که ملاک‌هایی را برای تشخیص غیر شرعی بودن رأی صادره, در اختیار داشته باشند که پس از پذیرش پرونده, جهت تشخیص نهایی, به نظر رئیس قوة قضائیه برسانند.
ج. خلاف بیّن شرع
حکم قضایی زمانی که با محک شرع سنجیده شود ممکن است با واقع و نفس‌الامر, یا با دلیل قطعی و ضروری فقه ناسازگاری داشته باشد, به گونه‌ای که اگر قاضی صادرکننده رأی دریابد و یا قاضی دیگری او را آگاه کند, بدون هیچ مخالفتی خواهد پذیرفت؛ (هاشمی, 1381: 266). با این حال رئیس قوة قضائیه زمانی می‌تواند رأی را خلاف اعلام کند که «خلاف بیّن شرع» باشد. این عبارت در قوانین سابق هم به چشم می‌خورد ولی تعریفی از آن ارایه نشده بود و به همین دلیل دست‌خوش اعمال سلیقه‌های مختلف بود. قانون‌گذار در تبصره 1 ماده 18 قانون اصلاحی, اصطلاح «خلاف بیّن» قانون یا شرع را چنین تعریف کرده است (بدون این‌که تفسیر دقیقی از شرع ارایه دهد):
«تبصره1: مراد از خلاف بیّن این است که رأی برخلاف نص صریح قانون و یا در موارد سکوت قانون, مخالف مسلّمات فقه باشد».
همان‌طور که مشاهده می‌شود, در این تبصره خلاف بیّن شرع, به معنای «مخالف مسلّمات فقه» آمده است. البته منظور از مسلمات فقه این نیست که در مورد مسئله‌ای اجماع و اتفاق نظر وجود داشته باشد بلکه ممکن است در مورد آن مسئله چند نظر وجود داشته باشد و رأی دادگاه غیر از این چند نظر باشد و به عبارت دیگر, دادگاه یک نظر ابداعی جدید ارایه دهد. این مسئله به عنوان یک موضوع دارای ابهام در مرکز تحقیقات فقهی قوة قضائیه مطرح شده و پس از بحث و بررسی و بیان نظر فقها چنین نتیجه گیری شده است: «مسلمات گاهی با مسامحه و گاهی بدون مسامحه استعمال می‌شود, در مواردی که بدون مسامحه به کار می‌رود ممکن است هم‌طراز با اجماع و یا بالاتر از آن باشد و بنابر تعبیر دیگر, بین آن دو عموم و خصوص مطلق برقرار است و لذا هرگاه امری مستند به اجماع تعبدی کاشف از رأی معصوم می‌باشد از مسلّمات نیز می‌باشد اما چیزی که از مسلّمات است ممکن است اجماعی نباشد؛ زیرا در مواردی ممکن است چیزی به واسطه این‌که نص قرآن است و یا به جهت این‌که از ضروریات دین می‌باشد, از مسلّمات تلقی شود ولی اجماع بر آن اقامه نشده باشد... حال مراد قانون‌گذار از واژه مسلّمات چیست؟ از آن‌جا که اصل 173 قانون اساسی تفسیر قوانین عادی را بر عهدة مجلس شورای اسلامی گذاشته است, باید تفسیر این واژه را به عهده مجلس شورای اسلامی دانست.» ‌(نرم‌افزار پرسمان فقهی و قضایی (پاسخ‌گو: محمدحسنی), 1383).
ضمن این‌که مفهوم شرع نیز ابهام دارد, زیرا ممکن است رأیی خلاف قانون صادر شده باشد ولی رئیس قوة قضائیه با ملاحظه‌ این امر که فقط در موارد خلاف شرع می‌تواند اعلام رسیدگی مجدد کند مفهوم اخص کلمه از «شرع», به رأی صادره با علم به خلاف قانون بودن آن اعتراض ننماید, که این امر با فلسفه اعتراض رئیس قوة قضائیه سازگار نیست.
با کمی دقت می‌توان گفت: هرچند در اصل, مفهوم قانون و شرع از یکدیگر متمایز بوده و نسبت بین آن‌ها عموم و خصوص من‌وجه است اما با در نظر گرفتن اصل چهارم قانون اساسی که مقرر می‌دارد: ‌«کلیه قوانین و مقررات مدنی, جزائی, مالی, اقتصادی, اداری, فرهنگی, نظامی, سیاسی و غیر این‌ها باید براساس موازین اسلامی باشد..» طبیعی است که نسبت شرع و قانون در قانون اساسی ایران عموم و خصوص مطلق می‌باشد.
نکتة دیگری که باید مورد توجه قرار گیرد این است که رئیس قوة قضائیه با توجه به تخصصی که دارد ممکن است هم رأی قضات مأذون را ملاحظه کند و هم رأی قضات مجتهد را؛ در مورد اول اگر رأی را خلاف بیّن شرع تشخیص دهد طبیعی است که آن را به مرجع صالح ارجاع می‌دهد. ولی در مورد دوم ممکن است اشکال شود که خلاف شرع اعلام کردن رأی قاضی مجتهد قابل توجیه نبوده و با نظر برخی از فقها (موسوی خمینی, 1379: 308؛ گلپایگانی, 1401: 167‌ و نجفی, 1399: 94) منطبق نیست.{ از ظاهر کلام فقها فهمیده می‌شود که قاضی می‌تواند حتی بدون درخواست محکوم‌علیه, حکم قبلی را مورد بررسی و تجدیدنظر قرار دهد و احتمال دارد به‌کارگیری عبارت «بازرسی» در ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه بر مبنای همین کلام فقها بوده باشد؛ (نجفی؛ 1399: 103).} در جواب باید گفت: نقض رأی در چنین موردی به دلیل اختلاف در اجتهاد نیست؛ صاحب جواهر در کتاب قضا در این مورد می‌گوید: «... لان الحکم بالاجتهاد الصحیح حکمهم فالراد علیه راد علیهم»؛ (نجفی, 1399: 97) و در تقریرات حاج میرزا حبیب‌الله رشتی آمده است: «فلانه بعد فرض کثرة الاجتهادات و وقوع فیها, لو جاز النقض, للزم اختلال النظام کما لا یخفی»؛ (رشتی, 1401: 109 و 108)؛ بنابراین اگر اجتهاد حاکم اول, طبق موازین معمول در اصول فقه صادر شده باشد اما مبنای آن با مبنای حکم حاکم دوم مخالف باشد ـ که نتیجة این اختلاف, اختلاف فتوا و حکم است ـ در این صورت نقض حکم حاکم اول بر حاکم دوم حرام است, زیرا فرض مزبور داخل در «الراد علینا» است و ردّ حکم ناشی از اجتهاد صحیح ردّ بر پیشوایان معصوم(ع) و الزاماً ردّ حکم خداوند متعال و گام نهادن در مرز شرک است. ضمن این‌که بر عدم جواز نقض در این صورت, نقل اجماع شده است؛ (محمدی گیلانی, 1378: 73؛ مهرپور, 1374: 182).
نکته قابل توجه در این‌جا این‌که: موضوع مورد بحث, در مواردی که قاضی مجتهد قانون موجود را خلاف شرع بداند, جاری نخواهد بود, زیرا طبق تبصره ماده 3 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1379 در این‌گونه موارد پرونده به شعبة دیگری جهت رسیدگی ارجاع خواهد شد.{یکی از حقوق‌دانان در مورد این تبصره معتقد است: «منظور تبصره از قانون خلاف شرع مبهم است زیرا طبق اصل چهارم ق.ا هیچ قانون خلاف شرعی وجود ندارد و حتی شورای نگهبان براساس تفسیری که از این اصل کرده است در مورد قوانین گذشته هم اظهار نظر می‌کند. حال آن‌که تبصره ماده 3, قانون خلاف شرع را به رسمیت می‌شناسد هرچند از دیدگاه شخص یک مجتهد باشد, ممکن است گفته شود شخص مجتهد حق تقلید از دیگری را ندارد بنابراین زمانی که به عدم مشروعیت قانونی پی برد نباید از آن تبعیت کند هرچند شورای نگهبان آن را شرعی بداند. این استدلال موجب اخلال در نظم قضایی می‌شود و در امور شخصی هم به مجتهدان اجازه داده می‌شود که برخلاف برخی قوانین عمل کنند. مثلاً سردفتر ازدواج هرگاه مجتهد باشد ممکن است ازدواج مجدد یا طلاق بدون حکم دادگاه را خلاف شرع نداند و برخلاف قانون عمل نماید»؛ (زراعت, 1383: 35).}
د . اثر تشخیص رئیس قوة قضائیه (اخبار یا انشای حکم)
سؤالی که در این‌جا مطرح می‌شود این است که رئیس قوة قضائیه پس از تشخیص خلاف شرع بودن رأی, آن را نقض و مبادرت به انشای حکم می‌کند و یا این‌که فقط از خلاف شرع بودن خبر می‌دهد یعنی فقط تشخیص خلاف شرع بودن رأی بر عهدة او است و رسیدگی مجدد بر عهدة مراجع دیگر است.
از عبارات مواد مذکور (ماده 2 و تبصره 2) استفاده می‌شود که وظیفة او در این زمینه صرفاً ارجاع پرونده‌ای برای رسیدگی مجدد است بدون این‌که رأی صادره را نقض نماید؛ زیرا در ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه و تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح, فقط تشخیص خلاف بیّن شرع بودن بر عهدة رئیس قوة قضائیه واگذار شده است, و رسیدگی مجدد و نقض یا تأیید رأی بر عهدة مرجع صالح می‌باشد.
بنابراین می‌توان نتیجه گرفت: از آن‌جا که تشخیص رئیس قوة قضائیه منجر به صدور حکم نمی‌شود و فقط موجبات رسیدگی مجدد را فراهم می‌آورد ضرورتی ندارد که این تشخیص قطعی باشد, بلکه یک تشخیص احتمالی و ظنی نیز برای ارجاع کفایت می‌کند. چنان‌چه به لحاظ اصولی نیز هرگاه شک در مخالفت شرع باشد, اصل احتیاط است و مقتضای اصل احتیاط, بررسی مجدد احکام مشکوک است تا یقین حاصل شود که خلاف شرع نیست. البته ممکن است ایراد شود که وجود اصل احتیاط با چنین گستردگی با اصل اعتبار امر مختومه منافات دارد؛ ولی در جواب باید گفت: اعتبار امر مختوم زمانی است که هیچ دلیل و یا احتمالی برخلاف بودن رأی وجود نداشته باشد, وگرنه با وجود دلیل و یا احتمال خلاف, (آن هم با تشخیص رئیس قوة قضائیه) اصل اعتبار امر مختوم نمی‌تواند مقاومت کند.
نتیجه این‌که: تشخیص رئیس قوة قضائیه مستلزم رسیدگی قضایی و صدور حکم نمی‌باشد بلکه صرفاً یک اخبار و اعلام خلاف است.
5 ـ ارجاع به مرجع صالح
الف‌. مفهوم ارجاع
ارجاع پرونده به مرجع صالح, از نظر ماهیت, امری اداری است و مبتنی بر حصول شرایط آن, یعنی مطرح شدن نزد ریاست قوه قضاییه و تشخیص خلاف بیّن شرع بودن از طرف وی, می‌باشد.
ارجاع می‌تواند به دو معنا باشد: معنای اول آن است که رئیس قوة قضائیه به عنوان یک ناظر شرعی برای جلوگیری از اجرای احکام خلاف بیّن شرع, دستور رسیدگی مجدد به مرجع صالح می‌دهد و مرجع صالح مکلف به اطاعت از دستور بوده و طبق استنباط خود, به ابرام یا نقض, رأی خواهد داد. به این معنا که اگر آن را خلاف بیّن شرع تشخیص داد, وظیفه دارد رأی جدید صادر نماید و اگر آن را خلاف بیّن شرع ندانست, در این صورت رأی را ابرام خواهد کرد. این‌گونه ارجاع که نتیجة آن نظارت قضایی است صبغة قضایی دارد.
معنای دوم ارجاع این است که رئیس قوة قضائیه نه به عنوان یک مجتهد و فقیه که صلاحیت تشخیص شرعی دارد بلکه در راستای وظایف خود و با اشراف سازمانی‌ای که دارد درخواست دقت و توجه بیش‌تر و مجدد در رأی می‌نماید, که در این صورت مرجع صالح, دادگاه صادرکنندة رأی (اعم از دادگاه بدوی, تجدیدنظر یا شعبه تشخیص) خواهد بود.
این‌گونه ارجاع به لحاظ این‌که قضات از سوی رئیس قوة قضائیه انتخاب می‌شوند و ماهیت توجه دادن نیز صبغه قضایی ندارد, صرفاً‌ در چهارچوب اعمال اداری تعریف می‌گردد؛ ضمن این‌که با برخی از اصول دادرسی از جمله قاعدة فراغ از دادرسی نیز مغایرت دارد.
ب . مقصود از مرجع صالح
این‌که «مرجع صالح» پس از تشخیص رئیس قوة قضائیه کیست, نکته‌ای است که نه در قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه پیش‌بینی شده است و نه در قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب. اما در آیین‌نامة اجرایی قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب این مشکل حل شده است و طبق ماده 33 آن مرجع صالح پس از تشخیص رئیس قوة قضائیه شعبة هم‌عرض شعبه تشخیص تعیین شده است.
6 ـ نحوة اعمال اعتراض توسط رئیس قوة قضائیه
هرچند نحوة اعمال اختیار مذکور به طور صریح مشخص نشده؛ ولی با توجه به مواد مورد بحث, رئیس قوة قضائیه در صورت احراز خلاف شرع بودن رأی, پرونده را برای بررسی مجدد به مرجع صالح ارجاع می‌دهد. به عبارت دیگر, رئیس قوة قضائیه حق نقض و صدور و انشاء حکم ندارد بلکه او صرفاً خلاف شرع بودن رأی را اعلام می‌کند.
پس از ارجاع پرونده به مرجع صالح, آن مرجع می‌تواند رأی دادگاه قبلی را تأیید و یا اگر آن را خلاف بیّن شرع تشخیص داد, نقض نموده و رأی دیگری صادر کند.
برخی بدون توجه به ماهیت قضیّه این سؤال را مطرح نموده‌اند که آیا قاضی نباید به نظر عالی‌ترین مقام قضایی کشور مبنی بر خلاف شرع بودن یک رأی توجه کند؛ (احمدی, 1381: 30؛ کشوری, 1381: 4).
در جواب باید گفت: اگر همة قضات موظف به تبعیت از نظر رئیس قوة قضائیه باشند, اصل استقلال قضایی که از اصول مهم دادرسی به شمار می‌رود خدشه‌دار خواهد شد.
نکته‌ای که در این زمینه باید به آن توجه کرد این است که آیا در صورتی که مرجع صالح رأی را موافق شرع بداند رئیس قوة قضائیه می‌تواند بر نظر خود اصرار ورزد و یا پرونده را به مرجع صالح دیگری ارجاع دهد؟در جواب باید گفت: هرچند در این قوانین به طور صریح به این مسئله اشاره نشده, ولی همان‌طور که گفته شد, مرجع صالح مکلف به تبعیّت از نظر رئیس قوة قضائیه نیست, ولی در مورد ارجاع پرونده به مرجع صالح دیگر, تبصره 4 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب چنین بیان می‌دارد:‌«جز در مورد اختیار ذیل تبصره (2) ماده, از هیچ حکم قطعی یا قطعیت یافته بیش از یک‌بار نمی‌توان به عنوان خلاف بین درخواست تجدیدنظر نمود».
دو برداشت از این تبصره قابل تصور است: اول این‌که, بعد از درخواست تجدیدنظر از شعب تشخیص به عنوان خلاف بیّن, دیگر نمی‌توان از طریق این شعب به عنوان خلاف بیّن اقدام کرد, ولی به طور استثنا رئیس قوة قضائیه می‌تواند مجدداً از آرای شعب تشخیص اعلام خلاف بیّن کند.
دوم این‌که, درخواست تجدیدنظر به عنوان خلاف بیّن از طریق شعبه تشخیص فقط یک‌بار امکان دارد ولی رئیس قوة قضائیه بدون هیچ محدودیتی می‌تواند درخواست تجدیدنظر نماید.
به نظر می‌رسد برداشت اول که با اصول حقوقی سازگارتر است مد نظر قانون‌گذار بوده است؛ زیرا اعتراض رئیس قوة قضائیه یک طریق فوق‌العاده و استثنا بر قاعدة اعتبار امر مختوم می‌باشد و قائل شدن این حق برای وی به صورت نامحدود هم با قاعدة اعتبار امر مختوم منافات دارد هم با فلسفه تصویب این قانون.*
7ـ آثار اعلام خلاف شرع بودن رأی
با توجه به این‌که تجدید‌نظرخواهی رئیس قوة قضائیه هم در مورد آرای اجرا نشده وجود دارد و هم در مورد آرایی که به مرحلة اجرا در آمده‌اند, آثار این اعتراض و اعلام خلاف بیّن شرع بودن رأی نیز با یکدیگر تفاوت دارد؛ به این معنا که اگر حکم قطعیت یافته, ولی اجرا نشده باشد, با اعتراض رئیس قوة قضائیه, اجرای حکم متوقف می‌شود و اگر رأی در حال اجرا باشد از تاریخ اعتراض رئیس قوة قضائیه, اجرای حکم متوقف می‌شود.
اما اگر رأی اجرا شده باشد, اعتراض رئیس قوة قضائیه در چنین موردی می‌تواند به دو هدف انجام گیرد:
1ـ بازگردانیدن حیثیت و آبروی از دست رفتة محکوم‌علیه؛2ـ جلوگیری از تبعات و آثار حکم (آخوندی, 1371: 267).
نکته‌ای که در این‌جا باید به آن اشاره کرد این است که در این گونه موارد با توجه به این‌که رأی صادره از ابتدا قابلیت اجرایی نداشته ولی در اثر تقصیر یا خطای قاضی, برخلاف واقعیت اجرا شده اگر در اجرای این حکم ضرر مادی یا معنوی متوجه محکوم‌علیه شده باشد طبق اصل یکصد و هفتاد و یکم قانون اساسی و ماده 58 ق.م.ا باید جبران گردد.{اصل یکصد و هفتاد و یکم ق.ا.:‌«هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر, مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می‌شود, و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‌گردد». ماده 58 ق.م.ا:‌ «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حکم بر مورد خاص, ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در مورد ضرر مادی در صورت تقصیر, مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت به وسیلة دولت جبران می‌شود و در موارد ضرر معنوی چنان‌چه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتک حیثیت از کسی گردد باید نسبت به اعادة حیثیت او اقدام شود».}

8 ـ عدم نسخ ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه
همان‌طور که قبلاً بیان شد, مادة 2 قانون مذکور و تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب از نظر ماهیّت یکی هستند, ولی با دقت در مواد مذکور ملاحظه می‌شود که بین آن‌ها رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد؛ طبق تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح, رئیس قوة قضائیه فقط نسبت به آرایی می‌تواند ادعای خلاف بیّن شرع کند که رأی صادره از شعب تشخیص باشد, در حالی که مادة 2 مورد بحث, تمام آرا اعم از قطعی و غیر قطعی و اعم از این‌که از دادگاه بدوی, تجدیدنظر استان, دیوان عالی کشور و یا حتی شعب تشخیص صادر شده باشد را در برمی‌گیرد. نتیجه این‌که: با وجود ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه, تبصرة 2 مادة 18 قانون اصلاح زاید به نظر می‌رسد.
نتیجه‌گیری
همان‌طور که بیان شد, اعتراض رئیس قوة قضائیه از آرا, سابقه‌ای در قوانین ایران نداشته و برای اولین بار در قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه و بیش‌تر در جهت مشخص نمودن و اعطای سمت قضایی به رئیس قوة قضائیه و استفاده از این سمت برای جلوگیری از آرای‌ خلاف بیّن شرع پیش‌بینی شده است. اما قانون‌گذار, به رغم وجود این قانون, در سال 1381 دوباره به رئیس قوة قضائیه اجازه داد که در صورت وجود خلاف بیّن شرع از آرای قطعی شعب تشخیص تجدیدنظر کند, که این قانون نه تنها ناسخ قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه نمی‌باشد بلکه زاید هم به نظر می‌رسد. رئیس قوة قضائیه محدودیتی در اعمال اختیار مذکور نداشته و هر وقت و به هر طریقی از خلاف بیّن بودن رأی اطلاع حاصل کند می‌تواند اقدام کند که این اقدام صرفاً ارجاع پرونده برای رسیدگی مجدد است و حق نقض رأی ندارد و مرجع صالح هم الزامی به نقض رأی ندارد. به هر حال, با توجه به این‌که اعتراض رئیس قوة قضائیه در برخی آرا به عنوان آخرین مرحلة تحقق عدالت و جلوگیری کننده از اجرای احکام خلاف بیّن شروع امری پسندیده می‌باشد ولی با توجه به این‌که این امر, خدشه‌دار شدن قاعدة اعتبار امر مختوم را در پی دارد, بر قانون‌گذار است که با رفع ابهام از قوانین مورد اشاره, به بهتر اعمال شدن اختیار مذکور کمک نماید.